מיכרז, מעצם טיבו וטבעו מגביל תנאי עיסוק ועל כן עריכתו כפופה לעקרונות חופש העיסוק.

לכן הוראה בהסכם קיבוצי הקובעת, כי רק עובדים במיגזר מסוים יכולים להגיש מועמדות למיכרז - פסולה. לפיכך, יכולים כל העובדים באותו מקום עבודה להגיש מועמדות במיכרז. מסקנה זאת עולה מפס"ד מהפכני, שניתן באחרונה בביה"ד הארצי לעבודה (הנשיא סטיב אדלר, בהסכמת השופט עמירם רבינוביץ, וכנגד דעתו החולקת של השופט יצחק אליאסוף; עסק 400024/98, הסתדרות העובדים נ' צים, ניתן ביום 28/6/2000).

לפס"ד זה צפויות השלכות מרחיקות לכת על כל המיכרזים למשרות שמפרסמים מעבידים, בעיקר בחברות ציבוריות. מעתה לא ניתן יהיה להגבילן, בהיעדר צידוק מהותי כבד משקל, למיגזר מסוים דווקא. חובה יהיה לפתוח אותן לכלל עובדי המעביד. תוצאה זו עלולה להיות בעייתית מבחינת מוסדות גדולים של המדינה, כגון משרדי ממשלה, פרקליטויות המדינה ואחרים.

חופש העיסוק הזכות לחופש העיסוק, כוללת לא רק את הזכות לעבוד בכל עיסוק, מקצוע או משלח-יד, אותה הכרנו בעע 164/99 דן פרומר וצ'ק פוינט טכנולוגיות תוכנה בע"מ - רדגארד בע"מ, כי אם את: (א) הזכות לבחירת המקצוע או הכניסה אליו; (ב) הזכות לבחור שלא לעבוד; (ג) הזכות להציג מועמדות למשרות פנויות ביחידה אליה משתייך העובד; (ד) הזכות לעסוק במקצוע כעצמאי או כשכיר ואף הזכות להתפרנס בכבוד.

עקרונות חופש העיסוק חלים במיגזר הפרטי ובמיגזר הציבורי כאחד. אולם, במיגזר הציבורי מתווספים לעיקרון חופש העיסוק יסודות המשפט המינהלי וכן מידת האחריות המיוחדת המוטלת על המדינה כמעסיקה. כמו כן, מתן הזדמנות שווה לעובדים להתקדם במקום עבודתם, היא חובה המוטלת על המעסיק הציבורי (מכח חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח - 1988, ס"ח 1240; דב"ע מז/134 - 3 משעל - עיריית ירושלים ואח', פד"ע כ 35, 40).

מניעה מעובד להציג את מועמדותו במיכרז לאיוש משרה פנויה במפעל בו הוא מועסק, פוגעת בחופש עיסוקו. אין באמור כדי לקבוע, שלעובד קמה הזכות להתקדם במקום העבודה או לזכות במשרה בכירה או טובה יותר. אולם, העובד זכאי להזדמנות שווה והוגנת להציג את מועמדותו במיכרזים לתפקידים המהווים קידום בעיניו. מעסיק המונע מעובד להתקדם במקום העבודה מתוך מניע שרירותי, או לא ענייני, מפר את זכות העובד לחופש עיסוק. יתרה מכך, ברי כי תרוקן מתוכן זכות העובד לעסוק במקצוע שבחר, אם לא תכלול זו את האפשרות להתפתח במקצועו ולהתקדם בסולם הדרגות במפעל.

צים חברת השיט הישראלית בע"מ והעשירית בגודלה בעולם, הוקמה ב-1945 ע"י הסוכנות היהודית וההסתדרות הכללית. בעלי מניותיה העיקריים כיום הם החברה לישראל (48.9%) ומדינת ישראל (48.6%). צים מעסיקה 1,300 עובדים ישראליים מהם כ-500 "עובדי ים" (קצינים ושאינם קצינים) וכ-800 "עובדי חוף". הנהלת צים חתמה עם כל קבוצה על הסכם קיבוצי נפרד, החל עליה.

הסכם קיבוצי מיוחד שנחתם עם אנשי סגל החוף מטיל על צים חובה לפרסם מיכרזים פנימיים לסגל החוף, לכל תפקיד חדש או מתפנה בארץ או בחו"ל.

ההוראה מנעה מקציני ים להגיש מועמדות למיכרזים אלה, גם אם התפקיד הלם את כישוריהם.

יתרה מכך: עובדי ים רבים נפסלו מלעבוד בים, מסיבות רפואיות, עוד בטרם הגיעו לגיל פרישה. הם הוצאו לגימלאות מבלי שניתנה להם אפשרות להשתלב במערך החוף.

עובדי הים הגישו תביעה לביה"ד האזורי לעבודה, בטענה כי מדיניות החברה בעניין מהווה אפליה פסולה.

ביה"ד האזורי בחיפה, דחה את תביעתם. הוא סבר כי איוש משרות חוף בקציני ים, יפגע אנושות באפשרות עובדי החוף להתקדם ויפגע בתמריץ שניסתה צים ליצור באמצעות שיטת המיכרזים הפנימיים.

פסיקת ביה"ד הארצי בעירעור שהוגש לביה"ד הארצי, הפך, כאמור, הנשיא אדלר את ההלכה וקבע כי המיכרזים יהיו פתוחים לעובדי הים והחוף כאחד.

אדלר קבע כי כל העובדים היו "לבניה ובנותיה של צים" ואין להפלות ביניהם. לדעתו, פוגעת ההגבלה המוטלת על עובדי הים בחופש עיסוקם, בעיקרון השוויון והיא אף אינה עונה על מבחן המידתיות. ניתן לכלול במיכרז למשרה פלונית תנאים מגבילים הרלוונטיים לאותו תפקיד, אולם אין לכלול איסור גורף ליטול חלק במיכרז. לפיכך, על הנהלת צים להביא לידיעת כלל עובדי החברה את דבר קיומם של מיכרזים לאיוש משרות פנויות בחברה.

זכות קניין של העובד בנימוקיו, מנה עוד אדלר את זכות העובד ליחס הוגן וענייני מצד המעסיק, כזכות הקניין של העובד במקום עבודתו - זכות זו נובעת מהיחסים המתמשכים בין העובד למקום העבודה ומכך שהעובד משקיע בו את הונו האנושי. אחד מביטוייה של זכות הקניין הנ"ל, היא בתנאי העבודה הכוללים, בין היתר, את זכות העובד ליחס הוגן וענייני מצד המעסיק, לשוויון הזדמנויות באפשרות להתקדם ולהתפתח מקצועית וכן לקבלת החלטות מתוך שיקולים עניינים.

אירגון העובדים בעניין ההסתדרות במרחב חיפה, שייצגה את עובדי החוף בהסכם הקיבוצי, נקבע כי אינה מייצגת את כלל עובדי צים. היא לא הוסמכה על ידי הגוף המרכזי בהסתדרות הכללית, לכלול בהסכם הקיבוצי הוראה הפוגעת בקבוצה אחרת.

אדלר דחה את טענות הנהלת צים ונציגי עובדי החוף, לפיהן הגבלת הזכות להציג מועמדות למיכרזים במיגזר היבשתי, מבוססת על תכלית ראויה - תמריץ לעובדי החוף; חיזוק המוטיבציה והגברת העניין בעבודתם, על ידי מתן אפשרות קידום מיקצועי.

הנשיא אדלר קבע, כי במקרה דנן, הקביעה שחלק מעובדי החברה רשאים להציג את מועמדותם במיכרז, וחלק אינם רשאים לעשות כן, אינה לתכלית ראויה. שכן, היא פוגעת בעיקרון השוויון ומהווה אפליה כנגד הקבוצה שאינה רשאית ליטול חלק בהליכי המיכרז. הפליה כזו תותר, רק אם היא בעלת תכלית ראויה המעוגנת בהקשר התעשייתי.

אדלר דחה גם את טענת זכות הקניין והפררוגטיבה של המעסיק. לדבריו, פררוגטיבה זו אינה מוחלטת; היא כפופה לעיקרון שוויון ההזדמנויות, תום לב, עקרונות המשפט הציבורי ואף לזכויות הקנייניות של העובדים במקום עבודתם.

הגבלות מוצדקות פסה"ד לא בא לפגוע בהגבלות מוצדקות על השתתפות במיכרז. אין עוררין על כך, שישנן משרות, שניתן להגביל את האפשרות להציג מועמדות במיכרז לאיושן. הכוונה לאותן המשרות הדורשות כישורים מקצועיים מיוחדים. לדוגמא: עריכת דין, ראיית חשבון, תיכנות מחשבים וכדומה. עם זאת, עובד חברה שהינו בעל כישורים מתאימים, רשאי להשתתף במיכרז לאיוש משרה, גם אם אינו שייך לאותו מיגזר.