אלא שההסדר מעורר שתי בעיות עיקריות: הראשונה, שלילת זכותו הבסיסית של אדם לבירור סכסוכיו בבית המשפט או בדרכים חלופיות (פישור/גישור) וחוסר האפשרות לערער על פסק דינו של הבורר (רע"א 113/87 נתיבי איילון). השנייה, במקרים רבים מתנהלת הבוררות במוסדות הפנימיים של האגודה, הנשלטים על ידיה ונגועים לעתים באינטרסים, הפוגמים בהליך התקין של הבוררות. באחרונה כשל ניסיון להכריז על סעיף בוררות חובה כתנאי מקפח בחוזה אחיד. (דב"ע 00/ 1020 אבי כהן נ' מכבי).

פסק דין שניתן באחרונה בבית המשפט העליון (מפי השופט יצחק אנגלרד, בהסכמת השופטים דליה דורנר ויעקב טירקל) מרחיב את אפשרות בירורה של מחלוקת בביהמ"ש, למרות סעיף בוררות החובה. לפסה"ד השלכות על בירור סכסוכים בין אגודות שיתופיות לבין החברים: בקיבוצים, במושבים ובכל אגודה שיתופית שלה סעיף בוררות חובה. זאת, בפרט כשמדובר בזכויות חבר אגודה בעת העזיבה ופדיון חלקו. חברי אגודה שיתופית יכולים להיות יחידים או גופים עסקיים. לפסה"ד השפעה גם על הפרשנות הראויה בבקשה לעיכוב הליכים בשל הסכם בוררות.

מדובר בו בסכסוך בין כפר מחולה, מושב עובדים של הפועל המזרחי להתיישבות שיתופית בע"מ (להלן: המושב) לבין בית שאן חרוד, אגודה שיתופית של משקי עובדים לתובלה בע"מ (להלן: האגודה) שהמושב הוא חבר בה. לב הסכסוך נוגע לזכותו של חבר באגודה, העומד לפרוש ממנה, להשבת השקעתו בהון האגודה. ליתר דיוק: השאלה המהותית השנויה במחלוקת בין בעלי הדין היא אם המושב, הפורש מן האגודה, זכאי לערך הנומינלי או לערך הריאלי של השקעתו המקורית.

לאחר שהאגודה הודיעה למושב, כי הוא זכאי לערך השקעתו הנומינלית בלבד, סבר המושב כי מן הראוי שביהמ"ש, ולא מוסד בוררות פנימי, ידון בסכסוך, בין השאר מחשש כי מוסד פנימי של האגודה יאמץ את גישת האגודה מתוך שמירת האינטרסים שלה.

המושב הגיש תביעה לבית המשפט המחוזי בנצרת למתן הצהרה, שלפיה יש לחשב את חלקו של המושב באחוזים מהונה העצמי של האגודה, כפי שיופיע במאזנה המבוקר האחרון שלפני מועד פקיעת החברות. זאת, כשהוא מותאם ומשוערך ליום פקיעת החברות, לפי שווי השוק של נכסיו וכשהוא צמוד ונושא ריבית.

בקשת האגודה לעיכוב הליכים בשל הסכם בוררות, בהתאם לסעיף 5 לחוק הבוררות, נתקבלה ע"י ביהמ"ש קמא. ולפיכך, הגיש המושב בקשת רשות ערעור לביהמ"ש העליון. כנקודת מוצא, קבע השופט אנגלרד, אין ליתן תוקף לסעיף המנסה להרחיב את תחום הבוררות מעבר ל"סכסוכים הנובעים מעסקי האגודה", בשל סתירתו לסעיף 52 (1) לפקודה. כמו כן, לדעת השופט, מצא המחוקק לנכון לדאוג, כי מן הראוי שהסדר של בוררות חובה, השולל למעשה את הגישה לביהמ"ש, יהיה מבוקר ומפורש בצמצום.

השופט קובע שני מבחנים עיקריים למקרים שיש לברר בהם את הסכסוך בפני ביהמ"ש ולא בפני בורר, חרף סעיף בוררות חובה. המבחנים, שמקורם בדיני בוררות, מפרשים בעצם מה הם אותם עניינים שאינם בגדר "סכסוכים הנוגעים לעסקי האגודה", כלשון סעיף 52 (1) לפקודה. עניינים אלה אינם נכללים בסעיף בוררות חובה. לפי פסה"ד, הדיבור "סכסוכים הנוגעים לעסקי האגודה" כולל את כל הסכסוכים בין האגודה לבין חבריה. למעט שני סוגים של סכסוכים, המכונים בפסיקה "חוקתיים", להבדיל מ"פנימיים" בעניינים חוקתיים - אל לביהמ"ש להפנות הדיון לבוררות. לעומתם, עניינים פנימיים - יש לבררם בהתאם לסעיף בוררות חובה. אשר למבחן השני היה השופט טירקל בדעת מיעוט.

המבחן הראשון - סכסוך חוקתי שאינו יכול לשמש נושא להסכם עפ"י סעיף 3 לחוק הבוררות:

הסוג הראשון של סכסוכים "חוקתיים", שאין לדון בו בבוררות, נוגע לסכסוכים שמלכתחילה אינם יכולים לשמש נושא להסכם בין הצדדים. זאת, במסגרת הוראת סעיף 3 לחוק הבוררות, שלפיה "אין תוקף להסכם בוררות בעניין שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים".

עם סוג זה של סכסוכים נמנים המקרים האלה: סכסוכים שבהם מתעוררת שאלה של תוקף הוראה מהוראות תקנון האגודה, כגון במקרה של סתירה אפשרית בין הוראת התקנה לפקודה; סכסוכים המתייחסים לחוקים אשר מטרתם להגן על הציבור או חלק ממנו ושאין להתנות עליהם, כגון חוקי מגן בדיני העבודה. ( בג"ץ 115/77 ההסתדרות מכבי); סכסוכים בעניין כללים שבאים להבטיח זכויות חבר בקואופרטיב ולהגן על שווי חלקו בו, כגון הוראה בדבר דרך שערוך מניות חבר בקואופרטיב הובלה, אשר אינה מהווה נושא להסכם בוררות (ה"פ (ת"א) 556/81 "שלב"); פסילת בחירות למוסדות עמותה או עצם ההכרעה במעמדו של חבר קיבוץ ככזה (ע"א 81/ 234 גדעון ירמה).

כאשר מדובר בסכסוך "חוקתי", במובנו הצר, הנתפס על ידי הוראת סעיף 3 לחוק הבוררות, אלה הנפקויות המשפטיות: בהיעדר אפשרות להסכם בוררות תקף (גם לא הסכם אד הוק, מלכתחילה אין לבית משפט שיקול דעת אם לעכב את ההליכים בבית המשפט, אם לאו: הוא חייב לדחות כל בקשה המוגשת במסגרת סעיף 5 לחוק הבוררות, ללא צורך בקיום טעם מיוחד. יתרה מזאת, אם הסכסוך מובא לפני בורר, הלה חסר סמכות לדון בו ואפשר להוציא נגדו צו מניעה. לבסוף, אם בכל זאת התקיים הליך בוררות והסתיים בפסק בוררות, הפסק יבוטל מכוח סעיף 24(1) לחוק הבוררות, אלא אם בית המשפט סבור, על פי סעיף 26(א) לחוק זה, שלא נגרם עיוות דין (אוטולנגי - בוררות, 475, עמ' 462; וכן 82, עמ' 85, הערה 72).

המבחן השני - טעם מיוחד לעיכוב הליכים עפ"י סעיף 5 (ג) לחוק הבוררות:

עם הסוג השני של סכסוכים "חוקתיים" נמנים כל הסכסוכים, שלגביהם קיים טעם מיוחד שיידונו בבית המשפט, כהוראת סעיף 5(ג) לחוק הבוררות.

לפי הוראה זו רשאי בית המשפט, לאחר שהפעיל שיקול דעת, שלא לעכב את ההליכים של תובענה שהוגשה לו, על אף העובדה כי התובענה נוגעת לסכסוך שהוסכם בין בעלי הדין למוסרו לבוררות. התנאי הוא, כי בית המשפט ראה טעם מיוחד שהסכסוך לא יידון בבוררות. טעם מיוחד מעין זה קיים במקרים שמתעוררות שאלות משפטיות בעלות השלכה כללית ציבורית, או כשיש למנוע פיצול הדיון בין צדדים שונים או בין עניינים שונים, באופן שחלק מן הסכסוך יידון בבוררות וחלק אחר בבית המשפט.

כאשר השופט משוכנע לחלוטין, שהשאלה הצריכה הכרעה איננה שאלה משפטית פשוטה אלא מורכבת ביותר, או כאשר הסכסוך מעלה שאלות בעלות חשיבות משפטית וציבורית רחבה ביותר, הרי יש טעם מיוחד שלפיו לא יהיה נכון וצודק לעכב את ההליכים. לדוגמה, האם ערך פדיון מניות באגודה שיתופית (תנובה) יהיה לפי ערך נומינלי או ריאלי? (המ' (ת"א) 382/90 תנובה).

השופט טירקל התנגד למבחן זה (בדעת מיעוט) וטען, כי הבורר יכול לדון גם בשאלות מורכבות וכי אין זה טעם מיוחד לעיכוב הליכים.

ביהמ"ש קבע, כי הסכסוך הנדון מעורר שאלות "חוקתיות" משני הסוגים הנזכרים: הוא נוגע לתוקפן הנורמטיבי של הוראות בתקנון האגודה ומעורר, בנוסף לכך, שאלות בעלות השלכה ציבורית רחבה. מטעם זה אין לעכב את הדיון בבית המשפט. הערעור התקבל והחלטתו של בית המשפט המחוזי בוטלה.