ואולם המילה הסופית בנושא טרם נאמרה. בידי בג"ץ הסמכות להתערב בפסיקת ביה"ד לעבודה. זאת, כאשר נתגלתה טעות משפטית מהותית ועל-פי מידת הצדק נדרש תיקון המעוות. בעבר, התערב בג"צ בהחלטות מהותיות של ביה"ד לעבודה, כאשר גרס כי התערבותו מוצדקת לאור המבחנים הנ"ל. כך, למשל, הפך בג"ץ את פסיקת ביה"ד הארצי לעבודה בענין השביתה הפוליטית בפרשת בזק (בג"צ 1074/93); בעניין ההכרה באירגון עובדים בפרשת עמית (בג"צ 7029/95); בעניין נבחר ציבור כעובד (דנג"צ סרוסי 4691/95); ובעניין חופש העיסוק בפרשת יבין פלסט (בג"צ 1683/93).

אלא שמאז פס"ד צ'קפוינט וכניסתו לתוקף של חוק עוולות מסחריות, לא הובאה ההלכה לדיון בפניו. גם ביהמ"ש העליון לא התמודד ישירות עם הלכות ביה"ד לעבודה.

על גישתם השונה של שופטי בית המשפט העליון, ניתן ללמוד, משני פסקי דין בסוגיות הגבלת עיסוק, שניתנו לאחר פס"ד צ'קפוינט. יצוין, כי בתי הדין לעבודה דנים בעניינים הנובעים מיחסי עבודה (בין עובד למעביד) ואילו בתי המשפט האזרחיים נדרשים לסוגיית חופש העיסוק כאשר מדובר בגופים מסחריים: חברה, שותפות, אגודה שיתופית, בעלי מניות, חברי אגודה שיתופית וכד'.

גישה שונה בעליון

בפרשת אגד נ' ברוך רכטמן, דובר בחבר אגד (אגודה שיתופית) שביקש אישור לפרישה מוקדמת לגימלאות בגיל 52, לאחר 27 שנות עבודה. לאחר פרישתו, התכוון רכטמן לרכוש אוטובוס פרטי ולעסוק עם שותף בהסעת תיירים ועובדים. אגד דרשה, בהתאם לתקנונה, כי רכטמן יתחייב שבמשך שלוש שנים מפרישתו לא יעסוק בעיסוק המתחרה באגד. רכטמן מאן לחתום - ואגד סירבה לטפל בבקשתו. לפיכך, הוא הגיש תביעה לבטלות סעיפי התקנון ולמתן צו שיורה לאגד לאשר פרישתו. ביהמ"ש המחוזי אישר את בטלות הסעיפים בהיותם נוגדים את תקנת הציבור. ואולם עירעורה של אגד לביהמ"ש העליון התקבל. השופט אליהו מצא קבע, כי הגבלת חופש העיסוק המוטלת על חברי אגד בתקנון, היא בעלת תוקף מחייב ואינה חורגת מגבולות המותר והסביר, לעניינן של הגבלות כאלה, במסגרתן של תניות חוזיות. הנימוק: חופש העיסוק - ככל זכות יסוד - איננו מוחלט אלא יחסי. ההכרעה בשאלה האם הגבלה על חופש העיסוק עומדת במבחן תקנת הציבור, חייבת להתבסס על איזון בין חופש העיסוק לבין חופש ההתקשרות. האיזון ייעשה תוך התחשבות במהות הקשר בין הצדדים (כלום מדובר ביחסי עובד מעביד, יחסי שותפים, התקשרות למכירת עסק קיים) ובתנאים אחרים בהסכם. לדעת השופט מצא, ההגבלה מבחינת מהותה והיקפה, סבירה והוגנת כלפי הצדדים ולכן היא עומדת במבחני תקנת הציבור.

השופט ציין, כי הסעיף המגביל תקף הגם שמדובר בהגבלת עיסוק למשך שלוש שנים, (זו קבועה בתקנון אגודה שיתופית וחלה על כל חבריה, המבקשים לפרוש לפני גיל 65) - ללא קשר למהות התפקיד אותו מילאו. לדעתו, העובדה שההגבלה מוטלת בתקנון של אגודה שיתופית אינה גורעת מאופייה ההסכמי הרגיל. גם העובדה שההגבלה מוטלת גם על מי שבמשך כל תקופת חברותם באגודה הועסקו בתפקידים שאינם מצריכים יותר ממיומנות רגילה ושמעולם לא נחשפו לידע מקצועי ייחודי או לסודות מסחריים של האגודה, אין בה בהכרח כדי להוביל למסקנה שההגבלה אינה תקפה. דינו של חבר באגודה שיתופית אינו שונה מדינו של עובד, אשר לגירסת השופט מצא (המתבססת כולה על הלכות שקדמו להלכת צ'קפוינט) ניתן להגביל עיסוקו ע"י הסכם וניתן לחייבו לשמור על סודות מקצועיים גם ללא הסכם. לפסה"ד צ'קפוינט שניתן כחודשיים קודם לכן אין כל איזכור (ע"א 672/96).

בפרשת בן ישי נ' ויינגרטן דובר בבעל מניות (בן ישי) בחברה (ATS) שמכר מניותיו תמורת 440,000 ש'. הוא התחייב, בסעיף גורף במיוחד, שלא להתחרות בחברה במשך שלוש שנים (וכי אם יפר התחייבותו יהיה עליו להחזיר את כל התמורה). בן-ישי הגיש תביעה לביהמ"ש המחוזי בטענה כי ההגבלה שהוטלה עליו בטלה ולחילופין יש לצמצמה. ביהמ"ש המחוזי החליט לצמצם את תקופת התניה, היקפה הגיאוגרפי ותחום העיסוק האסור. בעירעור שהוגש לביהמ"ש העליון, פסק השופט ריבלין: סעיף ההגבלה אינו בטל באשר אין הוא סותר את תקנת הציבור, ולפיכך, אין מקום להטיל בו סייגים ומן הראוי לאכפו במלוא היקפו.

לדעת ריבלין, חופש העיסוק נסוג, במקרה הנדון, מפני אינטרסים אחרים כגון: חופש הקניין של המעביד; חופש ההתקשרות החוזית; האוטונומיה של הרצון הפרטי; ואינטרסים ציבוריים, כגון שמירת סודות מקצועיים.

בהתייחס לטענות שהועלו בעניין הלכת צ'קפוינט, ציין השופט: "מבלי לפסוק הלכה לעניין זה כאן, ושעתה של זו עשויה עוד לבוא - אין בפסיקה זו כדי לשנות בעניין הנדון. ההגבלה שנטל על עצמו המערער לא היתה כלולה בחוזה עבודה. היא פועל יוצא של שותפות עיסקית. חזקת חוסר השוויון הבסיסי שבין כוחו של העובד לבין כוחו של המעסיק לא קמה כאן. המערער קיבל תמורה מיוחדת, אשר גם עפ"י הלכת צ'קפוינט יש בכך כדי להצדיק את אי התחרות. בודאי כך מקום בו תניית ההגבלה נועדה אך לשמר את המוניטין שרכשו בעלי המניות האחרים בתמורה מלאה מאת המערער".

עוד ציין השופט, כי בהיעדר תחולה ישירה במשפט הפרטי לזכות החוקתית של חופש העיסוק, אין הפגיעה בה, לכשעצמה, הופכת את החוזה הפרטי לחוזה שתוכנו "בלתי חוקי" במובן סעיף 30 לחוק החוזים (כללי). ההגבלה אף אינה סותרת את תקנת הציבור.

• ביחסי עבודה (לעומת יחסים מסחריים) חלה חזקת אי השוויון בין עובד למעביד. העובד נתפס ככח חלש, אשר חייב לקבל על עצמו את חוזה העבודה של המעביד. אם יסרב - יאבד את משרתו. לפיכך, יש הצדקה להתערבות שיפוטית המתקנת את חוזה העבודה ע"י צמצום הסעיף או ביטולו. תפיסה זאת אינה ייחודית לענייני הגבלת העיסוק. היא מאפיינת את דיני העבודה כולם. לאורה, נקבעו חוקי העבודה כחוקים קוגנטיים אשר המעביד והעובד אינם יכולים לוותר עליהם בחוזה העבודה (שכר מינימום, ימי חופשה, תגמול על שעות נוספות ועוד).
• סעיף 7 (א) לחוק עוולות מסחריות קובע: לא יהיה אדם אחראי לגזל סוד מסחרי אם הידע הגלום בסוד המסחרי הגיע לידיו במהלך עבודתו אצל בעלי הסוד המקצועי. סעיף זה מתיחס, לפי לשונו, ליחסי עבודה בלבד.
• תחולת חוק יסוד: חופש העיסוק על הפרט. ביהמ"ש העליון קובע, כי אין תחולה ישירה במשפט הפרטי של חוק יסוד חופש העיסוק. בתי הדין לעבודה רואים את הזכות לחופש העיסוק כזכות יסוד של כל עובד.
• בתי המשפט האזרחיים אינם מקבלים את גישת ביה"ד לעבודה, לפיה הגבלת תחרות מהווה תנייה בטלה הסותרת את תקנת הציבור.

מירוץ הסמכויות

כתוצאה מגישות שונות אלו, נוצר מירוץ סמכויות חדש בענייני חופש העיסוק. כאשר מדובר בסטטוס הניתן לפרשנות משפטית (עובד או קבלן, עובדים שפרשו והקימו חברה וכד'), מגיש התביעה הראשון יכול לרכוש סמכות דיון, בביה"ד לעבודה או בבימ"ש אזרחי, ולהכריע בכך את גורל תביעתו.

בפסה"ד הנ"ל לא עלתה לדיון סוגיית ההגבל העיסקי. ואולם, תקיפת סעיפי הגבלת התחרות באמצעות דיני ההגבלים העיסקיים, יכולה להביא לבטלות סעיפים מגבילים גם בבתימ"ש אזרחיים.

חוק ההגבלים העיסקיים קובע, כי לא יהיה אדם צד ל"הסדר כובל" אא"כ קיבל אישור או היתר עפ"י החוק. "הסדר כובל" הוא הסדר הנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד מהצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר או חלק מהם. משמע "הסדר כובל", שלא קיבל אישור כנדרש, הינו הסדר בלתי חוקי.

ביהמ"ש העליון קבע, כי התחייבות חברת "שף הים" שלא להתחרות בחברת טבעול, לאחר שהאחרונה פרשה משותפות עיסקית עמה, הוא הסדר כובל אסור. לפיכך, היתה רשאית "שף הים" לגשת למיכרז של משרד הבטחון תוך התחרות ישירה עם טבעול (ע"א 6222/97).

כאשר מדובר ביחסי עבודה (הנדונים בביה"ד לעבודה), נקבע, כי אין תחולה לסוגיית ה"הסדר הכובל". הגבל עיסקי בין עובד למעביד אינו "הסדר כובל", מאחר שהעובד אינו "אדם המנהל עסקים" כדרישת סעיף 2 לחוק ההגבלים העיסקיים (ה"ע ירושלים 2/97 עמית מזרחי נ' הממונה).

הרציונאל בבסיס דיני ההגבלים העיסקיים, הינו שיש לעודד תחרות חופשית ומעבר ידע על מנת לקדם את שוק התעשייה בישראל.

מחקרים רבים, שחלקם מצוטטים בפסה"ד, מעידים כי במקומות בהם לא הוגבל מעבר עובדים, ובראשם הסיליקון וואלי, פורחת התעשייה המקומית. לעומתם, מקומות אחרים שם ניתן תוקף מלא או חלקי לסעיפי הגבלת עיסוק - "כשלו" (פס"ד צ'קפוינט וסופרפארם ומאמרו של ד"ר דיוויד גילה).

ניתן לומר, בהתייחס לפרשת צ'קפוינט, שחברת רדגארד הפסידה את דן פרומר, המהנדס הראשי, אולם לאור ההלכה החדשה, היא רשאית (כחברות האחרות) כיום לקלוט עובדים מצ'קפוינט שיחפצו לעבור לשורותיה.

הדין המתאים לוואלי הגדול אינו ישים בהכרח גם בוואדי הישראלי (ד"ר מונדליק). לעומת הניידות הגבוהה, המאפיינת את תעשיית ההיי טק בסיליקון וואלי, הרי תרבות העבודה הישראלית (במיוחד במיגזרים שאינם בתחום ההיי טק) מאופיינת בביטחון סוציאלי ויציבות במקום עבודה אחד, תוך התפתחות פנים מערכתית. על רקע זה ניתן אולי להבין את הפער בין פסיקת העליון בפס"ד אגד נ' רכטמן לעומת פס"ד צ'קפוינט.