מניתוח פסיקת בתי הדין, מאז פס"ק צ'קפוינט, עולה כי נסיבות חריגות אלה פורשו בפועל בצמצום רב ולא חלו במקרים הנדונים. מכאן, שנטל ההוכחה המוטל כיום על המעביד בעניין זה גדול ביותר. קיומו של סוד מסחרי המבחן המרכזי במתן צו הגבלת עיסוק הוא קיומו של סוד מסחרי של המעביד הראוי להגנה. ואולם, "סוד מסחרי" אינו מילת קסם; מעסיק הטוען שבגין סוד מסחרי יש להצדיק את הגבלת עיסוקו של עובד, צריך לעמוד במספר מבחנים מצטברים.

נדבך ראשון - יש להוכיח את קיומו של "סוד מסחרי". סודות מסחריים מוגנים מכוח חוקי הקניין הרוחני, ובאחרונה גם על פי חוק עוולות מסחריות. על המעביד להוכיח קיומו של סוד מסחרי, שיעמוד בתנאים של סעיף 5 לחוק עוולות מסחריות. דהיינו, סוד המקנה לבעליו יתרון מסחרי, שאינו נחלת הכלל, שאינו ניתן לגילוי בנקל ע"י אחרים ושבעליו נוקט אמצעים סבירים לשמור על סודיותו.

לפיכך, אין להסתפק בטענות כלליות, כמו רשימת לקוחות או דרכי שיווק ותמחור. על המעביד להוכיח את הסוד במדויק: תוכנה, נוסחה, הרכב כימי מיוחד; היקפו; משך התקופה שהוא צריך להיות בגדר סוד. יתרה מזאת, על המעסיק להוכיח כי נקט אמצעים סבירים להבטיח את שמירת הסוד המסחרי. למשל, חשיפתו רק בפני עובדים הזקוקים לו לצורך עבודתם בלבד, או חשיפתו בפני עובדים בכירים בלבד. כן צריך המעביד להוכיח, כי הצפין את הסוד ושמר אותו במקום מוגן. עליו גם להוכיח, כי לא מדובר במידע שהוא "נחלת הכלל", משמע שהוא אינו ידוע למתחרים ושלא ניתן להשיגו בדרכים חלופיות, כגון באינטרנט, במדריך טלפונים, במאמרים מקצועיים ועוד.

נדבך שני - יש להוכיח שהסוד המסחרי לא נהפך לחלק מכישוריו המקצועיים הכלליים של העובד, כי אז העובד פטור מגזל סוד מסחרי. סעיף 7 (א) (1) לחוק עוולות מסחריות קובע, כי הידע והניסיון שרכש עובד במקום עבודתו נהפכים לחלק מכישורי העובד והוא רשאי לעשות בהם כרצונו. האבחנה בין סוד מסחרי למיומנויות העובד אינה קלה. חניך הלומד נגרות, יכול לפתוח נגרייה מתחרה, אולם אין הוא רשאי להעתיק מודל שהמציא המאמן שלו; עו"ד שהצטרף למשרד מסוים ובמסגרתו העמיק את ידיעותיו ומומחיותו, רשאי להתפטר ולעבוד במשרד עו"ד אחר או לפתוח משרד העוסק באותו תחום שלמד; רופא רשאי לעבור למרפאה מתחרה, כל עוד אינו חושף את סודות מטופליו וכדומה (סעיף 27 לפס"ד צ'קפוינט).

נדבך שלישי - יש להצדיק הגבלת העובד מלעבור למקום מתחרה ואין להסתפק בהצהרה או בחתימת העובד על כתב שמירת סודיות.

החובה המוחלטת של שמירת סודיות, גם אם מקורה בדיני הקניין או בחובת הנאמנות של עובד למעבידו, אינה מחייבת כשלעצמה את הגבלת העיסוק של העובד (נגב פרוייקטים).

צו הגבלת עיסוק יינתן, רק אם יוכח שיש ראיות או נסיבות המצביעות על אפשרות סבירה, כי העובד ישתמש ב'סודות המסחריים' שבידו, במסגרת עבודתו אצל המעסיק החדש. העיקרון: כאשר עובד עובר למקום חדש, הוא אינו חייב "למחוק" מזיכרונו את כל הידע והניסיון שצבר בעבודתו הקודמת; הוא רשאי להפיק מכך תועלת אישית, כל עוד אינו עושה שימוש ב"סוד המסחרי" של המעביד. (ע"א 1141/92 ורגוס נ' כרמקס).

עולה מרשימת הדרישות והמבחנים, כי "סוד מסחרי" מוגן הוא, למשל, הנוסחה הסודית להכנת המשקה של קוקה קולה. בכל המקרים שנדונו מאז פס"ד צ'קפוינט, לא הצליחו המעבידים (לשעבר) להוכיח קיומו של "סוד מסחרי" המצדיק, לדעת ביה"ד, את הגבלת עיסוקו של עובד.

בפסק דין סופר-פארם נקבע (הנשיא סטיב אדלר, בהסכמת השופטת אלישבע ברק וכנגד דעתו החולקת של השופט ח. סומך), כי "ספר הזיכיון" של סופר-פארם, המופקד בכספת, הוא "סוד מסחרי", שכן הוא כולל מידע מסחרי סודי רב ערך (המידע המלא בדבר תכנון, ניהול ותפעול הרשת) והוא אינו חשוף לכלל העובדים. אולם, לא הוכח כי תוכנו של הספר נחשף לרוקח, וכי הוא יעשה בו שימוש בתפקידו החדש.

בפסק-דין שמשון ומגדל לא הוכח כי רשימת לקוחות, זהות סוכנים וסוכנויות ביטוח או נוסחה לתגמול מפקחי ביטוח הם סוד מסחרי מוגן.

הטענה, שרשימת לקוחות היא סוד מסחרי נדחתה גם בפסקי דין אחרים - בהם: אריה נצר, נגב פרוייקטים, שנאר תקשורת, ג'סקו, גלאון, עמיצור ובע"א 9046/96 - בן ברוך נגד תנובה.

בפסק-דין נגב פרוייקטים נקבע (השופט יצחק אליאסוף), כי ה"ידע" שרכש העובד, בכל הנוגע לפרוייקט עם לקוח (פרומקס), מיועד במהותו ללקוח. לפיכך, המגבלות שהעובד קיבל על עצמו בהתחייבותו לסודיות, לא היה בהן כשלעצמן כדי למנוע את מעבר העובד לעבוד אצל הלקוח באותו פרוייקט.

בקשות נוספות, שלא התקבלו, להכרה ב"סוד מסחרי": תערובת קפה ודרך ערבובו. הנימוק: לא הוכח כי שיטות אלה היו בידיעת העובד ואם ידע אותם, הרי שהיו "נחלת הכלל" (פינות קפה); שיטות התכנות והפיתוח של מהנדס תוכנה ראשי של רדגארד. הנימוק: השיטות פורסמו במאמר מדעי והן נגישות באינטרנט (צ'קפוינט); רשימת עובדים זרים, שעבדו אצל המעבידה הקודמת (עמיצור); בדיקת שקע לאוניות (ג'סקו) ועוד.

הכשרה מיוחדת בפסק דין צ'ק פוינט אמנם נקבע, כי במקרה שהמעסיק השקיע משאבים מיוחדים ויקרים בהכשרת העובד, ניתן להגביל את עיסוקו של האחרון לתקופה מסוימת.

ואולם, פסק דין סופר-פארם צמצם את הנסיבות שבהן ניתן להגביל עיסוק בשל תמורה מיוחדת. נקבע בו, כי יש לשקול את מכלול נסיבות ההכשרה: עלותה למעסיק, השתתפות העובד במימונה, התועלת ההדדית המופקת מההכשרה, תוכנה, מטרתה, היותה הכשרה ייחודית או רגילה.

פסק-הדין דן בעובד שחתם על כתב התחייבות המגביל את עיסוקו. הוא עשה זאת רק לאחר שהסכים להשתתף בקורס "אנשי מפתח", שנועד להכשיר "עתודה ניהולית" לרשת. ביה"ד קבע כי השתתפות העובד בקורס אינה נופלת בגדר "מחיר" ריאלי, ממשי או הוגן עבור הגבלת עיסוקו. עלות הקורס לא הייתה כה גבוהה והוא היה מתקיים ממילא, בין שהעובד נטל בו חלק ובין שלאו. העלות הממשית, כך נקבע, היא "תפיסתו" של מקום בידי העובד ושעות העבודה שירדו לטמיון. אין המדובר בעובד הנשלח להכשרה בחו"ל.

אין להגביל עיסוקו של עובד הנשלח לקורס על חשבון המעסיק, והעוזב במהלך הקורס או זמן קצר לאחר מכן את מקום העבודה. זאת, אם התחייב להחזיר למעביד את עלות הקורס או חתם על כתב סודיות בנוגע למידע שניתן בקורס.

משקיימות אפשרויות שונות להבטיח את קניינו של המעסיק הקודם, אין זו מדיניות שיפוטית ראויה ליתן את הסעד הקיצוני של הגבלת העיסוק של עובד, אשר פוגעת בזכויות החוקתיות שלו.

תמורה מיוחדת בתי הדין יבחנו את קבלתה, אם בכלל, של תמורה מיוחדת עבור איסור התחרות. התמורה צריכה להיות ריאלית, ביחס לכל התקופה שהעובד מנוע מלעבוד. הסדרים דומים נהוגים באירופה, שם משלם המעביד הקודם לעובד עד תום תקופת "הצינון" שכר ראוי.

פתרונות אחרים: הפקדת תשלומים, בגין תקופת ה"צינון", לקרן נפרדת, שתיפדה רק בתום תקופת אי התחרות; פדיון אופציות עם תום תקופת הצינון וכיו"ב.

נראה, כי בית הדין לא יכבד הסכמים מלאכותיים, שנועדו לעקוף מגבלה זו. לפיכך, יהא הסדר מקרי - כגון חלוקת שכר של 13,000 ש' לתשלום בסך 10,000 ש' בגין שכר עבודה ועוד תשלום בסך 3,000 ש' בגין אי תחרות - חסר תוקף.

חובת תום לב וחובת האמון כאשר שוקלים אכיפת התניית הגבלת עיסוק, יש לתת משקל לתום לבם של העובד ו/או המעסיק החדש. בין עובד למעביד קיימים יחסי אמון. חובת האמון של עובד כלפי מעבידו מטילה עליו נורמות התנהגות חמורות יותר, בהשוואה לחובת תום הלב. חובות האמון המוטלות על בעלי תפקידים בכירים רחבות יותר בהשוואה לעובדים זוטרים. דוגמה להפרת חובת האמון: התקשרות של עובד, בזמן עבודתו, עם אחרים, כדי להעתיק את תהליך הייצור של מעסיקו (ע"א 2600/90 עלית נ' סרנגה).

מרכיב הפרת האמון קיים גם בהקמת חברה חדשה ללא תקופת צינון ובתחרות בתחומי העיסוק של המעבידה הקודמת ובהתקשרות עם לקוחותיה (גם אם רשימת הלקוחות אינה סודית). הקרבה בזמן מחדדת את חוסר הנאמנות למעביד (ע"א 1142/92 פרשת ורגוס).

בפרשת נגב פרוייקטים נטען, כי העובד הפר את חובת תום הלב בכך שעבר לעבוד אצל לקוחה של המעבידה באותו פרוייקט שניהל במשך שנים (עבור המעבידה הקודמת). בין מועד עזיבתו לבין תחילת העבודה עבר פחות מחודש. ביה"ד האזורי קבע, כי אין מנוס מהמסקנה שמעשיו של העובד, יש בהם משום טעם לפגם, אם כי אין הם מגיעים, כאמור, לכדי הפרה של חובת תום הלב או חובת האמון שחב העובד למעבידה הקודמת.

במקרה אחר הוכח, כי סוכני מכירות החלו לפעול בחברה חדשה שהקימו, עוד לפני שעזבו את המעבידה. בחקירתם אף הודו העובדים, כי למען החברה שהקימו, פנו לאנשי הקשר של לקוחות המעבידה הקודמת, משום שהדבר הקל עליהם לגייס לקוחות. השופטת ורדה סמט קבעה, בהתבסס על ע"א 347/90 סודה גל נגד ספילמן, כי תחרות מסחרית המלווה בהפרת הליכות המסחר המקובלות אינה מצמיחה לנפגע עילה קניינית או נזיקית, אלא במקרים מסוימים של תובענה בשל עשיית עושר ולא במשפט. באיזון האינטרסים באותו מקרה קובעת השופטת, כי הכף נוטה לטובת העובדים. הנזק שעלול להיגרם להם בהגבלת עיסוקם רב מהנזק שייגרם למעבידה הקודמת, בהיעדר סודות מסחריים מוגנים או חוזי שירות בני הגנה ונוכח היעדר התניית הגבלה חוזית מפורשת (ע"ע 913019/99 בש"א 201549/99 (אזורי ת"א).

בפרשת שמשון ומגדל שידול עובדים של המעבידה הקודמת להצטרף לסוכנות חדשה שפתחו העובדים - לא הוכר כחוסר תום לב.

לא יינתן צו מניעה, אלא אם כן עבודתו של העובד אצל המעסיק החדש מאיימת על עצם קיומו של המעסיק הקודם.

תנאי זה, העולה בקנה אחד עם עקרונות התחרות החופשית ועם דיני ההגבלים העסקיים - קשה מאוד, מעצם טיבו, להוכחה. הכוונה, כנראה, היא למקרה שבו עורקת חטיבה שלמה מהחברה ומתחרה בפעילותה.

שיקול דעת ביה"ד הנסיבות הנ"ל אינן מהוות רשימה סגורה, ועל ביה"ד לשקול כל מקרה לגופו לפי נסיבותיו. כמו כן, אין בקיומה של אחת הנסיבות הנ"ל, כדי לחייב את ביה"ד לתת תוקף להתניות הגבלת העיסוק. הכרעה תיעשה רק לפי מכלול העקרונות והאינטרסים באותו מקרה. בפסיקה הוכרו גם שיקולים נוספים שיש להתחשב בהם, מעבר למעמד העל החוקתי של הזכות לחופש העיסוק.

קידום מקצועי חופש העיסוק כולל גם קידום פנים ארגוני (צים עסק 400024/98). בפסק דין סופר-פארם, שניתן זמן קצר לאחר פסק דין צים, נקבע כי מעברו המיידי של רוקח לתפקיד בכיר יותר ברשת מתחרה מוצדק, בהתחשב בכך שלא הייתה בידו כל אפשרות לקידום פנים-ארגוני. נקודת המוצא: שלילה בפועל או הגבלה של האפשרות לעסוק בעבודה או במשלח יד מהווה פגיעה בחופש העיסוק. הגבלת העיסוק ומתן תוקף לסעיפי הגבלת העיסוק מונעים מהעובד קידום והשגת שכר ראוי יותר, הנגזרים מתנאי השוק החופשי והתחרותי. הגבלת העיסוק תאפשר העסקת עובדים בתנאים פחותים ממחיר השוק ותפגע בקידומם ובפרנסתם.

בפסק דין פינות קפה בע"מ ניסתה מעבידה (רשת אילנ'ס קפה) למנוע מעבר של מלצר, שקודם לתפקיד מנהל מסעדה, לרשת מתחרה (קפה ג'ו). ביה"ד קיבל את טענת העובד, שמעברו לרשת המתחרה נועד לצמצם את שעות עבודתו ולהקים בבוא העת בית קפה בבעלותו הפרטית.

בדומה לכך כיבד ביה"ד גם את רצונם של מנהלי ביטוח בכירים להקים סוכנות ביטוח המתחרה במעבידם הקודם.

תחרות חופשית הגבלה על ניידות עובדים פוגעת בתחרות החופשית ובכלכלת המשק כולו. פסקי הדין מסתמכים על מאמרים, שלפיהם ניוד עובדים ומידע תורם בעידן הידע תרומה משמעותית לפיתוח הכלכלה. כך, למשל, בעמק הסיליקון, מרכזה המשגשג של תעשיית ההיי-טק האמריקנית, אין כל הגבלות בניוד עובדים.