אלא שבאחרונה נתגלעו בין מעבידים ועובדים בעיות וחילוקי דיעות בנושא, שכן ההטבה לא עוגנה תמיד בהסכם מפורט וחתום. מספר הליכים, תלויים ועומדים כיום בביה"ד לעבודה. עילותיהם: פיטוריו של עובד הזכאי, לטענתו, לאופציות מהחברה, טרם מימושן על-ידו, ובאופן שמנע ממנו לעשות כן; הפסד כלכלי ש"ההטבה" גרמה לעובד, היקף חובת הגילוי של המעביד, באשר למצבו הכלכלי ועוד.

אחת הבעיות המרכזיות מתעוררת, בשעה שעובד מקבל הבטחה מהחברה, בע"פ, לפיה לכשיונפקו מניותיה בבורסה, הוא יזכה באופציות. לרוב ניתנת ההבטחה נוכח הרצון לפתות עובד להצטרף לחברה ותמורת ויתורי שכר מצידו. לא מדובר במצב בו עובד מקבל, כחלק מהטבות שכרו, אופציות במניות החברה הרשומות באותה עת (מסלול 3 ט' ומסלול נאמנות 102, לפי מספרי הסעיפים בפקודת מס הכנסה).

מדובר, כאמור, בהבטחה בע"פ, שאינה מועלית על הכתב. מקצת הסיבות שנותן המעביד לכך: אי ידיעה בדבר המועד בו תצא החברה להנפקה ודחיית מועד חלוקת האופציות כדי לא "להבריח" משקיעים פוטנציאליים. הסיטואציה רווחת כשמדובר בעובדים זוטרים יותר, אשר אין לחברה כוונה לחלוק עמם את הונה ההתחלתי, אלא לשלבם במסלול הנפקת מניות ו/או אופציות לעובדים, עם הנפקת המניות לציבור.

פס"ד שניתן באחרונה בביה"ד האזורי לעבודה בת"א, דן בסוגיות אלה. השופטת שרה מאירי דחתה את תביעתו של אבי קפויה, עובד לשעבר בחברת קומפי, למימוש התחייבות, לטענתו, ממנהלה לשעבר איתי כוכבי, לקבלת אופציות עם הנפקת החברה, בשווי המוערך על-ידו ב-1.7 מיליון ש'. השופטת קבעה, כי לא הוכח קיום הסכם לקבלת אופציות. התביעה זכתה בסיקור תקשורתי נרחב, נוכח עיסוקה בנושא מימוש אופציות לעובד (בהיקף כספי גבוה במיוחד), ונוכח טענות, לפיהן, ערב הנפקת החברה, הוליכו מנהלי קומפי שולל את ציבור המשקיעים, שכן ידעו אודות מצבה הכלכלי הגרוע (ראה מסגרת).

פסה"ד אינו מייחד את החוזה לקבלת אופציות מחוזים רגילים אחרים. הוא אינו מתחשב גם בנוהג להבטיח הבטחות מעין אלה בע"פ, ודורש רמת הוכחה גבוהה ביותר לקיום חוזה לקבלת אופציות. על החוזה האמור, מיושמים בפסה"ד דיני החוזים ודיני הראיות הרגילים. נטל ההוכחה, לקבלת האופציות או המניות, מוטל על העובד. עליו להוכיח קיומו של חוזה המקים לו זכות לקבלת האופציות.

לפיכך, למרות שאין דרישת כתב מהותית, כשמדובר בחוזה לקבלת אופציות, רצוי שהעובד ידרוש את החוזה בכתב. יש להקפיד גם, כי החוזה יעמוד בשני תנאים בסיסיים: תנאי המסוימות ותנאי גמירות הדעת.

כדי לעמוד בתנאי המסוימות - על החוזה לכלול את כל הפרטים הנדרשים לביצועו. ביניהם, כמות האופציות, ערכן, מועדים להעברתן לידי העובד, התנאים למימושן ועוד. כשמדובר בשלב ההתחלתי של סטארט אפ, עלול תנאי זה להוות בעיה, אולם ניתן למצוא לכך ניסוח משפטי הולם. עצם ביצוע הנפקת מניות לציבור, יכול להוות "תנאי מתלה" בו יהיה מותנה החוזה.

כדי לעמוד בתנאי גמירות הדעת - על החוזה לכלול אלמנטים המעידים על גמירות דעתם של הצדדים להתקשר זה עם זה בחוזה מחייב במטרה לבצעו (לעומת שלב המו"מ). חוזה בכתב, החתום ע"י הצדדים, והכולל התחייבות ללא אפשרות נסיגה, ישרת היטב מטרה זו.

בנוסף, יש להתייחס לסוגיית סיום יחסי עובד מעביד בהקשר זה. השאלה העיקרית: האם ניתן לפטר עובד, טרם ההנפקה, ולשלול בכך את זכותו לקבלת אופציות, שמשמעותה מבחינתו הפסד של מיליוני שקלים?

מומלץ להתייחס בחוזה מפורשות לזכאות העובד, במקרה של סיום יחסי עובד מעביד, למימוש האופציות או חלק מהן. ניתן להתנות את כמות האופציות, שתהיינה בידי העובד, כפונקציה של זמן עבודתו או של הסיבה לעזיבתו, ובלבד שהדברים ייכתבו מפורשות תוך נקיבת מספרים מדויקים.

בתב"ע (נצרת) נד/3-60 ישראל שלו נ' אי. אי. אס, בפני השופט חיים ארמון, נקבע כי למרות שהעובד פוטר על רקע תביעות בעניין הטרדה מינית ובאופן שנשללו ממנו פיצויי פיטוריו, ניתנה לו האפשרות למימוש מוקדם של אופציות להן היה זכאי, לפי הסכם מפורש.

בהיעדר התייחסות מפורשת בחוזה, ינסה ביהמ"ש להסיק תשובה בעניין מסעיפים אחרים בחוזה ומאומד דעת הצדדים. על הפיטורין לעמוד במבחני ביצוע הסכם בתום לב לפי סעיף 39 לחוק החוזים. היעדר הסדר מפורש, יעמיד את העובד במצב משפטי נחות, כיוון שנטל ההוכחה על חוסר תום הלב בפיטורין, עלול להיות מוטל עליו.