בכתב התביעה נדרש לוי לפצות את מעבידו, האמרגן, שלום ברגיג, על נזקים, בשווי מיליון וחצי ש', שנגרמו לאחרון, לטענתו, בשל התנהגותו הקפריזית של הזמר ואי התייצבותו להופעות שנקבעו לו. התביעה התגלגלה לביה"ד לעבודה, לאחר שבחוזה העבודה שנחתם בין השניים נקבע, כי הזמר הינו עובד שכיר של האמרגן (ולא להיפך). בפסקהדין בעירעור שנדון באחרונה במסגרת התיק, קבעה השופטת אלישבע ברק, כי הזמר היה עובד שכיר של האמרגן וכי כאשר הצדדים מסכימים על התקיימותם של יחסי עובדמעביד אל לשופט להעלות טענה זו מיוזמתו. פס"ד זה אינו עולה בקנה אחד עם תפיסות משפטיות מקובלות.

בהסכם ההתקשרות בין לוי לברגיג, סוכם, כאמור, כי הזמר הינו עובד שכיר של אמרגנו וכי ישררו ביניהם יחסי עובד-מעביד, על כל המשתמע מכך. העובד החדש ייפה את כוח מעבידו לייצגו ולפעול במשנה מרץ למטרת קידומו המקצועי. נקבע, כי האמרגן יהא אחראי לשאת בכל הוצאה הקשורה בזמר לצורכי הופעות, פירסומת, אירגוני מופעים ונסיעות, כולל חליפה אחת לחודש. ההסכם אף קבע, במקרה של הפרתו מצד הזמר, פיצוי מוסכם ללא הוכחה, בסך השווה ל-50,000 דולר.

בפועל, אכן הנפיק האמרגן לזמר תלושי שכר כדין במשך כל תקופת ההתקשרות. לימים נתגלו סיכסוכים בין השניים בגינם הגיש האמרגן, לביה"ד האיזורי לעבודה, תביעה נגד הזמר, לפיצוי על נזקיו, בשווי כמליון וחצי ש'. עילתה העיקרית של התביעה: נזקים שנגרמו למעביד עקב התנהגות קפריזית של הזמר שהתבטאה באי התייצבותו להופעות שנקבעו לו בארץ ובחו"ל (בפסטיגל, באירועי המימונה, במועדון קליפסו ועוד), סירובו להופיע עם אמנים אחרים, הפסקת הופעה באמצע (בבית שמש), התגרות בקהל, הופעה בתוכניתו של דן שילון בניגוד לחוזה ועוד. הנתבע טען, כי האמרגן ביצע עבודה חובבנית ביחס לקידומו של הזמר, וכי תלושי המשכורת שקיבל בסך 4,000 ש', היו שקריים. עוד טען, כי אין לכפות עליו לבצע עבודה, דהיינו לשיר ולהופיע.

במסגרת בירור התביעה בביה"ד לעבודה, הוטלו עיקולים על נכסי הזמר. לאחר תקופה ארוכה בה התברר הדיון, העלה השופט רמי כהן מיוזמתו את שאלת קיומם של יחסי עובדמעביד בין הצדדים. שני הצדדים טענו כי התקיימו בנסיבות העניין יחסי עובד-מעביד. למרות זאת, הגיע השופט למסקנה שלא התקיימו יחסי עובד-מעביד בין הצדדים ומחק את התביעה על הסף. בית הדין לא מצא לנכון להעביר את הדיון לבית המשפט המוסמך.

ב"כ האמרגן, עו"ד יעקב וסטשניידר, הגיש עירעור, תוך 48 שעות, על ההחלטה, ואולם, רק שנתיים מאוחר יותר נדון העירעור וניתן בו פסק דין, זאת לאחר שפנה במכתב אישי לנשיא ביה"ד הארצי, השופט סטיב אדלר.

פסה"ד בעירעור, שניתן ע"י השופטת אלישבע ברק, מחדש במספר עניינים: הראשון - במצב בו שני הצדדים הסכימו כי מדובר ביחסי עבודה ולא נפגעה אף זכות בשל כך - יש לתת משקל מכריע לכוונת הצדדים. על כן, לא היה מקום לבטל את רצונם של הצדדים ולהעביר את הדיון לבית משפט אחר. הדברים עשויים היו להיות שונים אילו תבע המשיב תביעות על סמך קיום יחסי עובד-מעביד והצד השני היה מתגונן בטענה שלא התקיימו יחסים כאלה.

השני: בתביעת האמרגן (המעביד) לאכיפת שירות של העובד אין משום אכיפת שירות אישי אסורה (לפי סעיף 3 (2) לחוק החוזים (תרופות)), באשר המעביד הוא זה שמבקש את האכיפה (ולא מי שהשירות נאכף עליו כגון במקרה של צו החזרת מפוטר לעבודתו).

השלישי: זמר יכול להיות עובד שכיר של אמרגנו. תפקיד הזמר היה להופיע בהופעות שנקבעו על ידי המעביד (האמרגן). זוהי תכליתו הישירה של מפעלו של המערער. משרד אמרגנות פועל בצורה זו על מנת להסדיר את הופעותיהם של אמנים. הזמר היה קשור למסגרת האירגונית של מפעלו של האמרגן. במקרה שבפנינו לא דובר במשתתף חופשי אלא במי שהיה חלק אינטגרלי ממפעלו של האמרגן. לא היה לו עיסוק משלו. וגם אילו היה הזמר משתתף חופשי, ניתן לראות בו כעובד (בג"צ 5168/93 מור). על כן נקבע כי גם לגופו של עניין מדובר ביחסי עובד-מעביד. ראוי לציין, כי גם בצו הביטוח הלאומי (סיווג מבוטחים וקביעת מעבידים), התשל"ב- 1972 מוזכר בתוספת הראשונה המגדירה מיהם "עובדים" גם אמן (מספר 13 לתוספת הראשונה).

סיכומו של דבר העירעור התקבל והדיון הוחזר לבית הדין האיזורי בתל אביב, על מנת שידון בתביעה לגופה. מאחר ששאלת יחסי עובד-מעביד הועלתה על ידי בית הדין בניגוד למוסכם על שני הצדדים, לא ניתן צו להוצאות.

(ע"ע 300111/98 שלום ברגיג נ' עפר לוי, ניתן ביום 12/7/2000, למערער עו"ד יעקב וסטשניידר ולמשיב עו"ד נמרוד אשכול).

שלוש נקודות מרכזיות בפסה"ד אינן מתיישבות עם הלכות מושרשות קודמות:

האחת - השאלה אם פלוני הוא "עובד" אם לאו, היא שאלה היורדת לשורש סמכותו העניינית הייחודית של ביה"ד לעבודה (ס' 24 (1) לחוק ביה"ד לעבודה, פס"ד שמעונוב, שחם, סי.אי. טי ואידל). הלכה ידועה היא כי בענייני סמכות עניינית אין נפקות להסכמת הצדדים ועל השופט לעורר את שאלת הסמכות העניינית מיוזמתו, בכל עת (פס"ד חסן). האם יעלה על הדעת כי הסכם בין הצדדים שיקבע מי ידון בתביעות כספיות מעל מיליון ש' או הסכם שיקבע כי זוג הינו נשוי כדת וכדין, יהיה בעל תוקף, והשופט יהיה מנוע מלהעלות את שאלת הסמכות העניינית?

השניה - תביעת האמרגן לאכיפת ביצוע עבודה ע"י הזמר היא "כפיה לעשות, או לקבל עבודה אישית או שירות אישי", שאין לכפותה עפ"י סעיף 3 (2) לחוק החוזים (תרופות). הנימוק כי אין בכך כפיית ביצוע עבודה בשל כך שהמעביד הוא שדורש את כפיית השירות מנוגדת לשורשי תפיסת הסעיף הנ"ל.

השלישית - מלשון החוזה ואופי הפעילות נראה כי העבודה מוטלת בעיקר על האמרגן ולא על הזמר. האמרגן הוא שאמור לפעול למען הזמר בקידום ענייניו והאינטרסים של הזמר ולא להיפך. לשם כך ניתן יפוי כח לאמרגן. גם מעצם התביעה - מעביד תובע מעובד נזקים מתמשכים של מיליון וחצי ש', עולים ספקות האם אכן מדובר ביחסי עובד-מעביד? יתכן כי יש לרענן את רשימת המבחנים הנ"ל במבחנים נוספים שיכללו גם את המקרה הנדון.

פסק-הדין בעניינו של עופר לוי, עוסק בסוגייה מורכבת בדיני עבודה - ההבדל בין עובד לקבלן עצמאי.

מדובר בסיטואציה מקובלת בתחילת ההתקשרות בין "המעסיק" (מקבל השירות) ו"העובד" (נותן השירות). העובד, טרם ההתקשרות, בוחן שתי אפשרויות העסקה: האחת - לפעול כעובד שכיר ולפיכך, שכרו יהיה נמוך יותר אך הוא יהא זכאי לכל התשלומים הנלווים מכח דיני העבודה (פיצויי פיטורין, חופשה שנתית, דמי מחלה וכד'). השניה - לפעול כקבלן עצמאי בשכר חודשי גבוה יותר, אך מבלי שיהא זכאי לתשלומים נלווים.

במקרה הנ"ל העדיף הזמר ליתן שירותיו כעובד. ואולם, ברוב המקרים, מעדיף ה"עובד" לפעול כ"קבלן עצמאי". כך הוא מבטיח לעצמו שכר גבוה יותר, תוך שהוא נוצר בלבו את האפשרות כי בתום ההתקשרות, ובמיוחד אם זו תסתיים ביוזמת ה"מעסיק" - יגיש תביעה בביה"ד לעבודה להכרזה כי בעצם התקיימו בפועל יחסי עובד- מעביד.

"קבלנים עצמאיים" הוכרו כעובדים שכירים בעשרות פסקי דין. זאת, למרות שבחוזה העבודה נקבע מפורשות כי אין (ולא יהיו) יחסי עובד-מעביד בינם לבין מקבל השירות, וחרף העובדה כי הם היו רשומים כעוסק מורשה ברשויות מע"מ, ושכרם שולם בהתאם לחשבוניות מס שהנפיקו ההלכה הנהוגה בביה"ד לעבודה, היא כי לשון החוזה לפיה נקבע כי מדובר בקבלן עצמאי אינה מכרעת. היותו של אדם עובד שכיר הוא "סטטוס", שאינו נקבע עפ"י התיאור שנתנו לו הצדדים, אלא לאור התנהגות הצדדים בפועל. (מנחם גולדברג, דיני עבודה, כרך א עמ' 6 ור' שם כ-20 פס"ד שקבעו זאת)

להכרעת ביה"ד האם מדובר בשכיר או בקבלן עצמאי משמעויות רבות, ביניהן:

הראשונה והחשובה: רק עובד שכיר זכאי לזכויות ותשלומים מכח דיני העבודה.

השניה: עצמאי חייב לשלם בעצמו תשלומי מס הכנסה, מע"מ.

השלישית: חובת תשלום ביטוח לאומי ותנאי הכיסוי הביטוחי בתאונות עבודה משתנים בין שכיר לעצמאי. יש לשים לב כי בתקנות ביטוח לאומי נקבעו קטגוריות הקובעות מתי מתקיימים יחסי עובד מעביד. קטגוריות אלה נוצרו לצורך חיוב המעביד בתשלום ביטוח לאומי והן אינן קובעות בהכרח כי התקיימו יחסי עובד-מעביד למטרות אחרות. בבג"צ מכנס ואח' חויבה אגודת הספורט לשלם מיליוני שקלים לביטוח לאומי בגין העסקת הכדורגלנים. החישוב נעשה רטרואקטיבית.

הרביעית: ההלכות החדשות בדבר בטלות סעיף אי תחרות חלות כשמדובר ביחסי עובד-מעביד (שאז נתפס העובד ככח חלש). לעומת זאת, נתן ביהמ"ש העליון תוקף מלא לסעיף אי תחרות בין בעלי מניות. (פס"ד בענין צ'קפוינט, סופרפארם ו-AES לעומת פס"ד בן- ישי ואגד).

החמישית: זכויות יוצרים והמצאה של עובד שכיר תיזקפנה לזכות המעביד, בהיעדר הסדר אחר בכתב (סעיף 132 לחוק הפטנטים), ואילו הזכויות בהמצאה של קבלן עצמאי שייכות לו.

כנקודת מוצא קבע ביה"ד כי הן לשון החוזה (לפיה אין יחסי עובד-מעביד), הן העובדה שהעובד מנפיק חשבוניות ואינו מקבל תלוש שכר והן העובדה שהעובד ביצע את עבודתו מחוץ לחצרי המפעל - אינן מכריעות בשאלה אם התקיימו יחסי עובד-מעביד. לקביעת קיומם של יחסי עובד-מעביד קבע ביה"ד שורה ארוכה של מבחנים, הבודקים את היחסים כהווייתם:

• מבחן אמצעי הייצור - למי שייכים אמצעי הייצור, המשמשים לצורך העבודה, וע"י מי הם ממומנים. אמצעי הייצור הינם מכונות הייצור, המחשבים, הרכב, אך גם שולחן העבודה, הניירות והעטים. אם אלה שייכים או ממומנים ע"י המעסיק - מדובר בעובד שכיר, אם לעובד - מדובר בעצמאי.
• מבחן הביצוע האישי - אם העובד חייב לבצע העבודה בעצמו מדובר בעובד. אם העובד יכול להעמיד עובדים אחרים שיחליפו אותו בביצוע העבודה - מדובר בעצמאי. במקרים בודדים בהם עובד הביא מחליף על מנת לעזור למעביד - הוחלט כי לא נפסקו יחסי העבודה. לדוגמא: עובדת ניקיון שבתה החליפה אותה כשהייתה חולה.
• מבחן הפיקוח - מי נותן הוראות ומפקח על עבודת העובד? אם המעביד מפקח ומחליט - הרי מדובר בעובד. מבחן זה הוא בעייתי כשמדובר בעובדים מומחים כגון מדענים או מנהלי פיתוח, היודעים בתחום עיסוקם, מעט יותר ממעבידם.
• מבחן שעות העבודה - אם העובד מגיע לעבודתו כל יום בשעות קבועות ועובד רוב שעות היום אך ורק בעבודתו במשך תקופה ארוכה - מדובר בשכיר.
• מבחן ההשתלבות - למבחן זה זכות הבכורה. הוא כולל שני תתי מבחנים. האחד שכונה "חיובי": האם העובד משתלב במפעל או באירגון כחלק אינטגראלי או שהוא גורם חיצוני למערכת. השני כונה "שלילי": הוא בודק האם לעובד עסק עצמאי משלו, האם לעסק זה יש לקוחות, עובדים, השקעות, פעילות עיסקית שוטפת, סיכוני רווח והפסד וכד'. לכן, סביר שמנהלים בחברה, ומזכירות הם שכירים ואילו עו"ד או יועצי שיווק, הנותנים שירותיהם במסגרת משרד עצמאי, הם קבלנים עצמאיים.

בסיטואציה בה הכריע ביה"ד בשאלת המעמד, וקבע כי מתקיימים יחסי עובד-מעביד וכי מדובר בעובד שכיר (למרות שהצדדים קבעו בחוזה אחרת), נותר לקבוע מהו הבסיס לחישוב שכרו של העובד כשכיר. לדוגמא, אם בממוצע קיבל העובד עפ"י חשבוניותיו 13,500 ש' לחודש, הרי שהמעביד יטען כי כשכיר הוא זכאי ל-10,000 ש' בלבד. שאלה זו היא קריטית כיוון שעל פיה יחושבו התשלומים הנוספים מכח דיני העבודה. לפיכך, כדאי לקבוע מפורשות, בנוסף לשכר שהוסכם, בסיס שכר ריאלי למקרה שביה"ד יקבע כי מתקיימים יחסי עובד מעביד. (פס"ד גדרון).

מהו מעמד בעל מניות, חבר אגודה שיתופית, דירקטור ונבחר ציבור?

המשותף לכל אלה: מעמדם נקבע מכח חברותם בגוף מסוים (חברה, אגודה שיתופית) או מכח מינוי או בחירה עפ"י דין (דירקטור, נבחר ציבור).

על מנת להוכיח כי בעלי תפקידים מיוחדים כגון הנ"ל, הם שכירים - יש להוכיח כי השתכלל עימם חוזה עבודה בנפרד ובנוסף למעמדם באותו גוף.