ב"ספר החדש של אורלי קסטל בלום" חסר פרק. הגיבורה שנודדת במסע מעגלי מטרנד לטרנד בנסיון להיות IN לא התנסתה בטרנד האחרון. הליכי גישור. אין ספק כי נושא הגישור הוא הטרנד העכשווי בקרב עו"ד, רו"ח אנשי מדעי ההתנהגות ומי לא? לא בכדי צוטט השופט בדימוס שאול אלוני לביטאון לשכת עו"ד באומרו "אני שומע סביבי כל מיני נשים נחמדות שאין להן במה להתעסק אומרות, יופי, נלך לעשות קורס של מגשרים". אמירה שאינה בדיוק "פוליטיקלי קורקט" אולם, ניתן להבין את מקורה. קשה להתעלם ממודעות ענק על מרכזי גישור המנסות לרכוש את לבם של אנשי עסקים לפנות לגישור.

ומהן מגמות הפסיקה החדשה? אין ספק, בתי המשפט מעודדים פניה להליכי פישור. שתי בקשות להקדמת מועד דיון זכו לתגובה דומה מרשמת בית המשפט העליון אורית גבאי-אפעל. הצעה והמלצה לצדדים לפתור הסכסוך בהליך גישור פישור, בסיוע מפשרים, ובהם שופטים בדימוס, המסייעים להגיע להסדר ללא תשלום נוסף (פרשת דיין ובבקובי). מגמה חדשה מקבילה היא להימנע מהתערבות בהחלטות בתי משפט הקשורות לגישור. בבג"צ צ'אם, מחליטה השופטת דליה דורנר לא להתערב בפסק דין ביה"ד הארצי לעבודה למרות הטענה כי פסק הדין ניתן ע"י אותו שופט שלפני כן ביצע הליך גישור בין הצדדים.

כל אלה יחד עם הקמת מרכזי גישור ליד בתי המשפט, מקבעים את הגישור כדרך לפתרון סכסוכים.

הדעה הרווחת היא כי הגישור מתאים לסכסוכים במשפחה ובעבודה. ואולם, האם הגישור מתאים גם לסכסוכים עיסקיים? ננסה לבחון זאת לאור החקיקה והפסיקה האחרונה.

ראשית, הבהרות. למרות מאמרים רבים בנושא עדיין קיימת אי בהירות בקשר למונחים גישור, פישור ובוררות (ראה כתבתי מיום 27-28 באפריל).

למושג "גישור" אין כל עיגון בחוק או בתקנות. המינוח המשפטי להליך הגישור הוא "פישור". הבסיס המשפטי הוא סעיף הפישור בחוק בתי המשפט (סעיף 79ג) ותקנות שתוקנו לפיו (תקנות בתי המשפט (פישור) ו-(מינוי מפשר)). דהיינו בשפה משפטית "גישור" שווה ל"פישור" ו"מגשר" ל"מפשר".

המגשר, בניגוד לבורר או לשופט, הינו חסר כל יכולת הכרעה. תפקידו לסייע במו"מ בין הצדדים להגיע להסדר. בסוף התהליך חותמים הצדדים על הסכם. הם רשאים להביא ההסכם בפני בית המשפט על מנת שההסכם יקבל תוקף של פס"ד.

שנית, הפתעה. כל אחד יכול להיות מגשר. ללא כל הסמכה או השכלה. אין בחקיקה כל הגבלה על מגשר אותו בוחרים הצדדים, בין מיוזמתם ובין במהלך תביעה משפטית.

ההגבלה קיימת רק כאשר הצדדים לא הגיעו לידי הסכמה על זהות המגשר. במקרה זה רשאי בית המשפט לבחור מפשר מרשימת המפשרים. על מנת להיכלל ברשימה זו על המפשר לעבור קורס הכשרה בן 40 שעות (אקדמיות?) ולהיות בעל תואר אקדמי כלשהו מוכר ע"י המועצה להשכלה גבוהה ובעל 5 שנים ניסיון בתחומו. בענייני משפחה הדרישות קפדניות יותר. יצויין כי האנדרלמוסיה בענין קורסים ומוסדות ההכשרה לגישור נובעת מהעדר קריטריונים ברורים בחקיקה.

ושלישית, בדומה לענייני בוררות, כאשר הצדדים מסכימים לפנות להליכי גישור יחול עליהם ההסכם המצוי בתוספת לתקנות (פישור) ומומלץ לעיין בו טרם כניסה להליכי גישור.

בתי המשפט מנסים לשוות לגישור העיסקי יתרונות רבים. "יתרונו של הפישור בסיום מהיר ומוסכם של המחלוקת לשביעות רצון כל הנוגעים בדבר" (פרשת בבקובי).

לגישור יתרונות נוספים למנהלי עסקים. הליך הגישור, על פניו, מבטיח דרך שונה לפתרון סכסוכים. בניגוד לבוררות או לדיון משפטי שם הצדדים "נלחמים" זה בזה, תוך הסתרת מקסימום מידע וניהול מו"מ תחרותי, בהליך גישור יושבים הצדדים יחדיו ומולם הבעיה. הפתרון אינו פשרה או "מכת מחץ", מנצח ומולו מובס. בגישור לומדים הצדדים עצמם את הצרכים של האחר ומנסים למקסם רווחים שיאפשרו יחסים מתמשכים בעתיד.

לכאורה, מדובר במצב WIN WIN ללא סיכון. ניתן להפסיק את הגישור בכל עת, מכל סיבה. דהיינו, צד שאינו מרוצה מהתוצאה אינו חייב לקבל אותה. המגשר אינו יכול לכפות דבר על הצדדים. כמו כן, דברים שנמסרו במסגרת הליך גישור לא ישמשו ראיה בהליך האזרחי.

אולם, דווקא בהוראות אלה טמונים הסיכונים העיסקיים. העובדה כי כל צד חושף ראיות ועמדות יחד עם האפשרות של כל צד להפסיק ההליך בכל עת ולפנות לבית המשפט, יכולה להיות מנוצלת לרעה על ידי צד, שאינו מרוצה מתוצאות הגישור, ורשאי להפסיקו לאחר שחשף ראיות הצד השני. הדבר יקנה לו יתרון בניהול הליך משפטי עתידי. נכון שבעלי הדין מתחייבים לא למסור ולא להציג לבית המשפט דברים ומסמכים שנמסרו במהלך הגישור, אך עצם הידיעה מקנה יתרון בניהול משפט. גם בזבוז הזמן, בכך שאין כל ביטחון כי הליך הגישור יסתיים בהסכם מחייב, יכול להיות קריטי. השתתפות בגישור אינה מבטיחה אי תשלום הוצאות משפט. בבג"צ, שפורסם לאחרונה, שייך סלימאן נגד שר הבינוי והשיכון, נטען כי על הקצאת מקרקעין למשפחות בדואיות, שאינן נמנות עם שבט העותר, להיעשות רק בהסכמת השייך. הצדדים הסכימו לפנות למגשר והגיעו להסדר שקיבל תוקף של פסק דין. למרות זאת חייב בג"צ את השר בתשלום הוצאות העתירה.

בעיה נוספת היא כי כאשר צד הטעה צד אחר או כאשר המגשר ידע או יכול היה לדעת על ההטעיה ולא עשה דבר. יתכן שניתן לתקוף ההסכם, גם אם קיבל תוקף של פס"ד, בהמרצת פתיחה, על בסיס טענת טעות או הטעיה, אולם אם המגשר פעל בתום לב הוא, כנראה, חסין מתביעות.

לאור האמור, נראה כי בעלי עסקים יכולים להפיק תועלת, במקרים מסוימים, מפתרון סכסוכים עיסקיים בדרך של גישור, תוך שקילת הסיכונים הנ"ל.

כאשר הצדדים ימשיכו "לחיות יחדיו" גם לאחר תום הסכסוך. לדוגמא, בעלי מניות, שותפים למיזם, עובד מעביד ועוד. זאת בניגוד, לאפיזודה חולפת כגון תאונת דרכים. או כשמדובר בסכסוכים לא שפיטים כגון תנאים הולמים, שכר ראוי, פיצוי אמוציונלי ועוד.

כן ניתן להמשיך ולחשוב על דרכים מקוריות לשימוש בכוחו ויתרונותיו של הליך גישור במהלכים עיסקיים. כגון גישור כדרך ניסיון יישוב סכסוכים בטרם פנייה להליך משפטי או לבוררות. במקרה זה רצוי לנסח סעיף לפיו צדדים יפנו להליך גישור בטרם פניה לבית משפט או בוררות.

בנוסף, ניתן להיעזר בהליך גישור כשלב במו"מ מורכב בין חברות, שותפים, בעלי מניות וגם במו"מ על תנאי בכירים מול מעבידיהם.