חמישה פסקי דין ניתנו בחודשים האחרונים בבית המשפט העליון בענייני בוררות. בשלושה מהם משריש ומרחיב השופט טירקל את מגמת בתי המשפט בישראל להימנע מלהתערב בהליכי בוררות (רע"א 2848/99; רע"א 6559/99; ורע"א 8939/99). בשניים האחרים, שניתנו מפי השופט ברק, ניכרת המגמה להרחיב את קשת הנושאים הכשרים להידון בבוררות, לעניינים שיש להם נגיעה כלפי "כולי-עלמא" (אם כי הבורר מכריע בזכויות הצדדים בלבד). רע"א 99/ 6125 עוסק בבוררות שדנה בתוקף מדגם רשום ובזכויות קנייניות במדגם, בקשר לגדר מתכת, שחלקה העליון עגול. ברע"א 4689/99 נדונו פעולות מנהלי חברה שהבריחו נכסים מהחברה.

חיבור שתי המגמות מביא לשלם הגדול מסכום חלקיו. לבורר ניתנת אוטונומיה מלאה בממלכתו כמעט בכל נושא, מבלי שבית משפט יתערב בתוצאות פסיקתו. תוצאה זאת עלולה להיות "הרת גורל" למתדיינים.

למרות זאת, הפופולריות של הליכי בוררות, בקרב מנהלים, גבוהה ביותר. אני מופתעת בכל פעם לגלות כי מעטים המנהלים המודעים לסיכונים המשפטיים בהליכי בוררות. הבוררות, נתפסת כדרך נעימה ומהירה לפתרון סכסוכים עסקיים וכאלטרנטיבה טובה יותר מתביעה משפטית. במהלך מו"מ מתעקשים נציגי הצדדים לכלול בהסכמים סעיף בוררות. ואולם, סעיף "תמים" לפיו "כל סכסוך בקשר להסכם זה יתברר בפני בורר מוסכם", הכלול, ברגיל, בהסכמים מסחריים, עלול לגרור בעייתיות רבה אותה יגלה המנהל רק עם תחילת הליך הבוררות, במהלכם או לאחר סיומם.

הסיכון הגדול ביותר טמון בעובדה כי לא ניתן להגיש ערעור על פסק הבוררות. לפיכך, לא ניתן לתקוף את החלטת הבורר עצמה גם אם הבורר טעה. הצדדים נוטלים על עצמם סיכון, שהבורר עלול לטעות, ושתוצאת פסיקתו תהיה מוטעית ובלתי צודקת, ובכל זאת יהיו כפופים להחלטתו, ללא שלצד לבוררות תהיה אפשרות לתקוף את פסיקתו. האינטרס של קיום פסק הבוררות גובר על האינטרס שטעות המתגלית על פני הפסק תתוקן (רע"א 113/87 מפי השופט אור). התוצאה היא שפסק הבוררות סופי ובלתי ניתן לתקיפה אף יותר מפסק דין של בית משפט.

ניתן, אמנם, להגיש בקשה לביטול הפסק באחת מעשר עילות הביטול הקבועות בסעיף 24 לחוק הבוררות. אולם, עיון בעילות הביטול יגלה שעיקרן הוא בדיקת תקינות ההליך במסגרת ההסכם בין הצדדים, כגון האם הבורר מונה כדין או האם ניתנה זכות טיעון. העילות אינן מתייחסות לתוכן הפסק, אשר לגביו סמכו הצדדים על הבורר, פרט לחריג אחד, הנוגע לפסק הנוגד את תקנת הציבור, שהשימוש בו נדיר. עילות הביטול פורשו בצמצום ובדווקנות. בית המשפט דחה בקשות ביטול שהתייחסו לבורר שטעה טעות ברורה ביישום חוק החוזים בבוררות בענייני מכרזים או ביישום דיני הערבות בבוררות לגבי שטרי ערבות ריקים, גם כאשר נקבע שהבורר יפסוק לפי הדין המהותי. הרציונאל ברור. מגמתו הברורה של החוק היא לעודד העברת סכסוכים לבוררות תוך מסירת ההכרעה הסופית לבורר וצמצום התערבות בית המשפט. מוסד הבוררות מהווה פרוזדור חד כיווני. מטרתו להוות תחליף לבית המשפט ולא מבוא אליו.

סיכון נוסף, טמון בהוראות התוספת לחוק הבוררות. מסתבר כי סעיף הבוררות, המצוי בהרבה הסכמי בוררות, הקובע אך ורק כי הסכסוך יתברר בפני בורר מוסכם, איננו הסעיף היחיד החל על הצדדים. שורה ארוכה של הוראות, המצויה בתוספת לחוק הבוררות, נכללת בהסכם הבוררות ומחייבת את הצדדים לבוררות, אלא אם נקבע מפורשות אחרת. הבעיה היא כי במקרים רבים הוראות התוספת אינן ידועות לצדדים בעת שהם כוללים סעיף בוררות בהסכמים ביניהם, והם אינם טורחים "לבזבז מזמנם היקר" על מנת לבדוק האם אכן הם רוצים לאמץ את הוראות ההסכם המצוי בתוספת.

לפי הוראות התוספת, שהופכת, כאמור, להיות חלק מההסכם בין הצדדים, הבורר יפעל בדרך הנראית לו מועילה ביותר להכרעה צודקת ומהירה של הסכסוך ויפסוק לפי מיטב שפיטתו על פי החומר שלפניו; הבורר לא יהיה קשור בדין המהותי או בסדרי הדין הנהוגים בבתי המשפט.

הפסיקה אף מוסיפה כי בהעדר קביעה אחרת הבורר אינו חייב לנמק את פסקו. לפיכך בית משפט אישר פסק בורר על סמך אמירת הבורר כי שמע את הצדדים וכך החליט. גם כשקיימת חובת נימוק בהסכם הבוררות די שהבורר יציין שהגיע למסקנתו כי מקובלת עליו עמדת אחד הצדדים.

בנוסף, לפי התוספת, הבורר רשאי ליתן כל סעד שבית משפט מוסמך לתיתו, ללא כל הגבלה בסכום או בסוג הצו. הבורר אף רשאי להורות לצדדים להשיב לשאלונים, להמציא מסמכים ולעשות כל דבר אחר הכרוך בניהול הבוררות. צד שלא מקיים צו בורר מסתכן בדחיית תביעתו לבוררות או קבלת פסק בוררות נגדו.

בעיה נוספת עולה כאשר צד אינו מתייצב לדיון בבוררות (מעדיף להתעלם). התוספת קובעת כי הבורר בשלב זה יכול ליתן פסק בוררות בהעדר צד. בפסיקה שפורסמה לאחרונה נדחתה בקשה לביטול פסק בוררות שניתן בהעדר צד, לאחר שהבורר סרב לבקשתו להקפיא ההליכים עקב התפטרות עורך דינו וקשיים בגיוס כספים לשכ"ט, בנימוק כי זלזול והתעלמות מהוראות הבורר עלולים לפגוע בהליך הבוררות ובאמון הציבור כולו במוסד הבוררות (ה"פ (ת"א) 96/ 1796).

ומה על הבורר עצמו? אין כל הוראה המתייחסת לכישוריו של הבורר. לעומת שופט שהשכלתו וניסיונו המקצועיים קבועים בחוק יכול הבורר להיות, בעצם, כל אדם שמינו הצדדים, ללא כל השכלה משפטית או אחרת. השכן מקומה א', האינסטלטור השלישי בדפי זהב או בנו של מר איקס. המטרה היא לקיים בוררות בפני אדם אשר הצדדים מעניקים לו את אמונם. הדבר מקנה יתרון באשר הצדדים יכולים למנות את איש המקצוע המתאים לסכסוך. ואולם, בסכסוכים בעלי אופי משפטי (תוצאות הפרת חוזה) כדאי לשקול מינוי בורר בעל השכלה משפטית.

ולסיום מה לגבי שכר הבורר? לפי החוק הבורר יקבע את שכרו והוצאותיו והוא רשאי אף לנקוט בסנקציות, כגון עיכוב הדיון או אי מסירת פסק הבוררות עד לתשלום שכרו במלואו.

האם המסקנה מהאמור לעיל היא כי יש לשלול מכל וכל את הליך הבוררות בשל הסיכונים שבו? ברור שהתשובה היא שלילית. על הצדדים להיות מודעים לבעייתיות הליכי הבוררות, ולהימנע מסעיפי בוררות גורפים. לפיכך, במקום לראות בהליכי בוררות מפלט נוח לכל סכסוך מומלץ להקפיד על שניים אלה: האחד, להתאים את סעיף בוררות לסכסוכים שאכן מן הראוי שכך יתבררו, כגון סכסוכים מקצועיים, שם לאפשרות למנות בורר מקצועי יתרון על פני דיון משפטי או סכסוכים בהם קיצור זמן הבירור קריטי. והשני, להקפיד על ניסוח מפורט של סעיפי הבוררות, תוך קביעה מפורשת ספציפית, לגבי כל אחד מהעניינים הנזכרים בתוספת לחוק הבוררות, אשר הצדדים אינם מעונינים בהם.